Nos tempos de hoje, no Brasil e em vários outros países do mundo, os matrimônios já não duram tanto como em outras épocas, principalmente com a instituição do divórcio, que no Brasil, já se aplica a trinta e quatro anos, (Lei do Divórcio nº 6515 de junho de 1977), e as estatísticas tem demonstrado que a os casamentos nesses últimos trinta anos tem tido uma duração média de seis anos, não por causa da lei do divórcio, é claro, mas por muitos outros fatores que implicam na estabilidade dos relacionamentos matrimoniais, como por exemplo, dentre outros fatores, a evasiva da mulher do lar para o mercado de trabalho.
Ora, em seis anos de convivencia, um casal de classe média, com planejamento familiar, teria em média dois filhos, com idades entre dois e quatro anos, que são idades que requisitam fortemente por atenção, amor e carinho, condições tais que são fundamentais nessas alturas de suas vidas quando eles já começam a se relacionar com situações externas como colégio, professores, colegas, etc., e uma boa estrutura familiar, principalmente com a presença de muito afeto possibilitam que esses filhos se tornem adolescentes bem resolvidos emocionalmente e adultos íntegros moral e intelectualmente capazes de transmitir para seus filhos e para a sociedade os mesmos valores éticos e emocionais que lhes foram passados.
Infelizmente, é nessa faixa etária dos filhos que muitos pais, segundo as estatísticas, estão se separando e, conseqüentemente, muitos filhos estão perdendo a convivencia cotidiana com um de seus pais, e as conseqüências psicológicas negativas da supressão dessa convivencia repercutem negativamente por toda vida do filho, refletindo negativamente também na sociedade em que vivem.
Esses problemas psicológicos são gerados quase sempre pela falta do pai no cotidiano da criança, quer seja o filho do sexo masculino ou feminino, não importa, porque as crianças amam o pai e a mãe com a mesma intensidade, mas vêem no pai o seu herói, a pessoa que lhes dão proteção e segurança, daí a admiração que os filhos nutrem pelo pai.
Essa ausência do pai quando os casais se separam dava-se ao fato de que, até pouco tempo atrás a guarda dos filhos era unilateral e, na maioria das vezes, delegada a mãe, cabendo ao pai tão somente as responsabilidades financeiras, através de uma pensão alimentícia determinada pelo Juiz da Vara da Família que obriga ao pai repassar mensalmente ao detentor da guarda dos crianças a quantia estipulada em juizo, cabendo também ao pai o direito de visitar os filhos num período de tempo também determinado em juizo.
Mesmo assim, com todas as determinações judiciais, os pais descumprem suas responsabilidades, tanto com relação ao pagamento da pensão alimentícia judicial como com relação as visitas, fazendo com que a detentora da guarda recorra a novos procedimentos jurídicos para as sanções cabíveis.
Hoje o Brasil vive uma nova realidade, pois o Plenário da Câmara dos Deputados aprovou, por unanimidade, e o então presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou a Lei nº 11.698 em 13 de junho de 2008, que altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada, (conforme redação: Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
§ 4o (VETADO).” (NR)
“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
A guarda compartilhada é um sistema de corresponsabilidade dos pais pelos deveres e direitos decorrentes da guarda dos filhos. Assim, são compartilhadas responsabilidades e decisões acerca da vida material, educacional, social e o bem estar dos filhos. Os termos em que se dará essa guarda são discutidos pelos pais perante o juiz o qual avaliará a discussão e determinará a sua execução.
No caso de não haver acordo entre os pais, o juiz, que já deveria determinar as regras tendo como referência o bem estar dos filhos, deverá agora dar preferência, sempre que possível, à guarda compartilhada. Nesses casos, deverá ser nomeada equipe interdisciplinar composta por psicólogo, assistente social e pedagogo para subsidiar o juiz para a decisão. Quando não for possível formar essa equipe, o Judiciário será auxiliado pelo Conselho Tutelar ligado à sua jurisdição.
No caso de não haver acordo entre os pais, o juiz, que já deveria determinar as regras tendo como referência o bem estar dos filhos, deverá agora dar preferência, sempre que possível, à guarda compartilhada. Nesses casos, deverá ser nomeada equipe interdisciplinar composta por psicólogo, assistente social e pedagogo para subsidiar o juiz para a decisão. Quando não for possível formar essa equipe, o Judiciário será auxiliado pelo Conselho Tutelar ligado à sua jurisdição.
A guarda compartilhada apresenta-se como uma solução para os problemas surgidos pela ausência de um dos pais no cotidiano dos filhos, minimizando, inclusive, os desgastes causados pelas crises de relacionamento, uma vez que após a separação judicial prevalecerá apenas o que fora determinado em juízo e uma vez cumprindo-se não há lugar para discussão.
Dividir a guarda dos filhos entre os cônjuges separados não é um tema recente na literatura brasileira. Especialistas em psicopediatria, como Rinaldo De Lamare, abordaram questões envolvendo os efeitos da guarda conjunta em suas primeiras obras, mas na esteira desta discussão surgiram inúmeras abordagens contrárias, como por exemplo, se dizer que a mãe é capaz de mais afeto, mais equilíbrio emocional, mais paciência, etc., no entanto a realidade atual tem demonstrado que sendo a mulher hoje uma mão de obra economicamente ativa no mercado de trabalho, se ausenta de casa da mesma forma que o homem, deixando os filhos aos cuidados de uma babá que muitas vezes não está muito bem preparada para tanto.
No instituto da guarda compartilhada, ambos os genitores são os representantes legais dos filhos; devem acordar as decisões envolvendo os interesses dos mesmos; são os administradores dos seus bens e fornecem as autorizações quando necessárias para viajar em excursões colegiais e outros.
Em resumo, a guarda compartilhada significa romper paradigmas e instalar uma nova concepção para a criação e educação de filhos de pais separados, onde os pais, certamente, compartilharão do cotidiano e da rotina de seus filhos. Mas, para se entender a guarda compartilhada é necessário, também, desinstalar e abrir mão de um “jogo de poder” entre os pais e tudo leva a crer que não querer esse tipo de guarda assenta-se simplesmente em uma questão de poder. Não é justo que os filhos sejam privados da convivência com seus pais. Nem mesmo a separação litigiosa justifica isso. O ideal é que eles convivam o máximo possível com ambos os genitores. A separação é dos pais. Os filhos não precisam e nem devem separar-se do pai ou da mãe. Os adultos têm a obrigação de saber distinguir as funções de pais e cônjuges e deveriam, sempre, instalar um “campo neutro” para os filhos em suas diferenças e divergências. Se os pais tiverem a noção e a consciência da necessidade da instalação de um “território neutro” para os filhos, certamente vão romper com o velho paradigma da guarda única. Se separação significa perda, a guarda compartilhada pode ser uma fórmula e uma saída para que os filhos não se separem dos seus genitores, e deve funcionar como uma possibilidade a mais para que os filhos ganhem uma educação mais saudável e lhes garanta o direito à convivência com ambos os pais.
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